王欣庭审直播 云盘

泛旅传媒 2023-08-10 07:49 编辑:admin 291阅读

这么久的话题还有人邀请啊。。那就说说我的想法。

这个案件不需要无罪,也仍然能看到法治的进步。

快播案的定罪基础事实其实很简单:

快播公司做了一个软件,利用该软件可以观看淫秽视频的特点从中营利。

这个事实的认定中,“明知”和“牟利”是最关键的两点。但是对于这两点,控方证据也是很充分的。其他回答都有涉及,不再重复了。我想说的是这几百个回答里都没重点谈到的事情。

这个案件中,最大的败笔在于“服务器硬盘的提取过程”,即取证程序不规范。从控辩双方在庭审过程中的争议可以看出,这个服务器硬盘的提取过程不规范,因此,控方面临的最大问题其实 是:如何证明硬盘从服务器上拆下,至拿去鉴定的这段时间之内,这个硬盘里面的数据没有被污染?

如果硬盘因取证程序问题不能作为证据使用,那“淫秽视频”就认定不了,这个案件就是绝对的无罪。


网上舆论一面倒地认为这个案件辩护人在吊打公诉人,但事实上,这个案件的公诉人非常优秀。硬盘的取证程序不规范是之前的侦查人员业务水平问题导致的,而公诉人在证明“硬盘内的数据未被污染”这方面,做了很多努力。

在开庭前,这个案件开过几次庭前会议(新闻有报道,但当时没太多人关注),以及第二次庭审中质证的内容,都是为了证明:硬盘中的数据没有受到污染。

所以,这实际上是个猪队友在开BOSS以后就躺地板结果公诉人死撑到最后的故事。

这个案件,很多人说因为法律以外的其他因素,不可能无罪。我倒觉得,那些因素倒是次要,关键是公诉人必须拿出一个让法院方可以接受的理由,使法院可以采纳这个硬盘。当然最后公诉人也仍然是做到了。


说回法律问题。这个案件中,最关键的是“电子数据的提取过程”怎么样才算规范

表面上看,这是硬盘作为物证的提取程序;但实际上,真正需要被作为证据使用的是硬盘中的视频,这是电子数据,硬盘仅仅是一个载体。这是个电子数据的取证程序是否合法、怎么样才算合法的问题。但是,取证程序需要合的“法”在哪里?

在2013年刑事诉讼法修订时,增加了新的证据种类:电子数据。

这是个新事物,关于电子数据如何取证、如何审查,并没有严格的规定。即使是最高院关于刑诉法的解释中,也只是将电子数据与视听资料列在一起,提了几条很简单的审查原则。

所以快播案在侦查当时,侦查人员所犯的错误其实是可以理解的。因为他们也不知道要按什么规范去取证。但是他们的取证手段明显过于粗糙了,留下了太多破绽。

而快播案的意义在于,它影响了《电子数据取证与审查规定》的出台。

我说影响,是因为我国的立法(广义,包括司法机关制定司法解释类文件)过程是个长期、全面、严肃的过程,它需要一定时期内各种案例、审判实践问题、学术探讨等多方面内容的积累,它其中的一部分理念、条文会受某些著名案件的影响,但是并不仅仅是为了符合这些案件的处理。这与判例法下一个案件一个法条有明显的区别。


请注意这个时间点:

这是快播案件对法治的第一个影响。

一个案件对于“法治”的意义,并不在于它的处理结果如何,而在于它的处理过程中催生了怎样的普遍性规则。

另外夹点私货。我对于那个电梯抽烟的二审判决,是持反对态度的。因为一审被告并未上诉,二审直接以“公共利益”这种道德帽子加以改判,是对被告诉权的侵犯。同样的还包括泸州小三遗嘱案。这些案件的结果符合公众期待,但是它打开了“司法机关可以随意以公共利益的需要对公民私权加以侵犯”的瓶塞,这是非常危险的。


此外,这个案件还带有第二个影响。

案件事实中,认定的淫秽视频数量是:

认定其中属于淫秽视频的文件为21251个

而2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的量刑标准是:

第一条 以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
……
第二条 实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”

这个司法解释显然也只能是特定历史时期和历史背景的产物。但无论如何,在快播案的审判和今天,这个司法解释仍然有效,必须遵守。

按这标准,20个视频入罪,500个视频是情节特别严重,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。快播公司被查出的淫秽视频是2万多个。

快播公司对这个案件的抵抗心理很强,多少也是因为这个案的量刑有可能判到十几年(因为是基层法院审理,不会到无期)。

但是,一审法院最终没有以上面这个司法解释的规定标准判十年以上。而是没有任何法律依据地直接认定是“情节严重”(当然关于这部分的说理还是能让人接受的)

而后,2017年两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播 淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》则提出:(该文件2017年12月1日施行)

一、对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,是否应当追究刑事责任,适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号)的有关规定。
  二、对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。

这意思就是:入罪标准,仍然延用《解释》;量刑档次标准,不能再简单看《解释》规定的数量。


在我看来,这个进步比电子证据取证与审查规定更大。

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